El Cronista Tras la denuncia sobre una supuesta evasión fiscal y maniobras de defraudación al Estado con dinero del sistema sanitario público por parte de OSDE, el Gobierno inició una investigación para analizar el caso que fue presentado ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación por Swiss Medical.
El dueño de la prepaga, Claudio Belocopitt, acusa a su competidora de no abonar impuestos desde hace dos décadas amparándose en una ley que le permite a las obras sociales no hacerlo a pesar de competir en el mercado de la medicina privada, que sí deben adecuarse a las obligaciones fiscales. Según el empresario, por este "incumplimiento" OSDE adeudaría $ 10.000 millones al Estado. Belocopitt también aseguró que OSDE incumple con su rol de agente de retención que la obliga a girar el 15% de lo que percibe por sus servicios a un fondo de redistribución solidario creado para financiar tratamientos de alta complejidad, suma que calculó en $ 16.000 millones.
Al respecto, Luis Scervino, titular de la SSS, admitió a El Cronista la existencia del juicio contra OSDE por este incumplimiento que ya lleva 18 años y explicó que el organismo envió un grupo de cinco síndicos a analizar los libros, los balances y la situación contable de la obra social. "OSDE va a tener que pagar lo que corresponda" sostuvo y adelantó que la semana próxima podrá comunicar una cifra exacta. De todos modos, aclaró que el monto es menor a lo calculado por Swiss Medical en la presentación administrativa que entregó a la SSS para denunciar el caso. Para Scervino la deuda rondaría los $ 12.000 millones.
“Superintendencia de Servicios de Salud S/su Presentación”.
Legajo N° 63 – Unidad Fiscal para la Investigación de
Delitos relativos a la Seguridad Social.
1)
Legitimación.
2)
Reseña de los hechos del caso.
3)
Identificación de la cuestión.
4)
Normativa que regula el Sistema Nacional de Salud.
5)
Necesidad de alcanzar la verdad jurídica objetiva.
6)
Sujeción positiva de la Administración y función
nomogenética.
7)
Funciones y facultades de la Superintendencia de Servicios de
Salud.
8)
Conclusión.
1) Legitimación
La
Superintendencia de Servicios de Salud (SSSalud), autoridad de aplicación de
las Leyes de Obras Sociales (N° 23.660 y N° 23.661), ha solicitado a esta
Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos relativos a la Seguridad Social
(UFISeS) una opinión fundada respecto de la presentación efectuada por Swiss
Medical S.A. ante ese organismo, con fecha 3 de enero de 2017, vinculada a la
Obra Social de Ejecutivos y Personal de Dirección de Empresas (OSDE).
Mediante esta presentación, se puso en conocimiento de la SSSalud una serie de
irregularidades motivadas en la presunta falta de ingreso por parte de la OSDE,
de importantes sumas de dinero debidas al Fondo Solidario de Redistribución, constituido Ley N° 23.661 (en
adelante FSR).
La UFISeS es el órgano del
Ministerio Público Fiscal de la Nación con competencia para analizar y
perseguir conductas delictivas y responsabilidades administrativas que
perjudiquen la sustentabilidad del Sistema Nacional de Seguridad Social.
Esta dependencia ha sido
creada en virtud de la Resolución PGN N° 33/2002, con el objetivo de proteger
debidamente los recursos presupuestarios que el Estado Nacional destina al pago
de prestaciones previsionales y de seguridad social.
La Ley 26.425, sancionada en
2008, instituyó el actual “Sistema Integrado Previsional Argentino”. Ello operó
un cambio por demás sensible en la forma de concebir el aparato de la Seguridad
Social, entendido en adelante como un régimen solidario financiado a través de
la transferencia intergeneracional. Dicha reforma legislativa y cultural motivó
el dictado de la Resolución PGN N° 3255/14, por medio de la cual el ámbito de
actuación de esta Unidad Fiscal se amplió considerablemente.
Posteriormente se dictó la
Resolución PGN N° 2619/15, que ratificó la importancia de un trabajo
interdisciplinario: los problemas típicos del Derecho penal deben ser abordados
a la luz de los principios que regulan el patrimonio de la Seguridad Social.
Las actividades
desarrolladas por la UFISeS para resguardar los recursos públicos destinados a
la Seguridad Social contribuyen a cumplir la misión primordial encomendada al
Ministerio Público de la Nación. Ese objetivo general consiste en defender la
legalidad y los intereses generales de la sociedad, como lo dispone nuestra
Constitución Nacional en su artículo 120, la Ley N° 24.946 (1998), y, en lo que
concierne específicamente al Ministerio Público Fiscal, su actual Ley Orgánica
N° 27.148 (2015) en el artículo 1.
En la especie se estaría
perjudicando el FSR, creado por la Ley N° 23.661 con el propósito de balancear
las eventuales diferencias económico-financieras entre los numerosos agentes
del Sistema Nacional de Salud y atender a aquellos sectores más vulnerables de
la sociedad que requieran de una cobertura médica.
El conjunto de obras
sociales y entes prestadores del seguro de salud conforma un subsistema dentro del Sistema Nacional de la
Seguridad Social. En razón de ello, esta Unidad Fiscal posee legitimación
para tomar conocimiento y emitir fundada opinión.
En ese temperamento se dio
inicio a la Investigación Preliminar N° 8385, en aras de examinar los hechos
que se describen y calificarlos jurídicamente.
Dichas actuaciones dieron
lugar a la interposición de una denuncia penal, con fecha 30 de enero del corriente,
ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal N° 8 Sec. N° 15, a fin
de que se investigue la responsabilidad de todos los sujetos que intervinieron
en los hechos puestos en conocimiento.
Posteriormente se conformó
el Legajo Nro. 63, en cuyo marco se realiza la presente opinión consultiva.
2) Reseña de los hechos del caso.
La
Investigación Preliminar Nro. 8385 se inició el día 4 de enero del 2017, en
virtud de la remisión por parte de la SSSalud de copias de un reclamo
administrativo presentado ante dicho organismo por los apoderados legales de la
empresa SWISS MEDICAL S.A.
En
dicha presentación los letrados solicitaron que la SSSalud cesara en su inactividad
e interviniera de manera inmediata, a fin de evitar que la OSDE continuara
incumpliendo con el depósito del aporte debido al FSR (previsto en la Res. INOS
490/90) en concepto de adherentes voluntarios.
En
esta línea manifestaron que a lo largo de los años las distintas autoridades de
la SSSalud habían mantenido una actitud omisiva en lo que refiere a los
importes debidos por la OSDE y que dicha situación generó, por un lado, una
lesión en los derechos de Swiss Medical S.A. para llevar a cabo su actividad
“en condiciones de trasparencia, equilibrio, lógica y competencia razonable con
otros actores del sector (…)” y, por el otro, una afectación al interés público
al verse perjudicados los recursos que componen el FSR.
A
continuación se expondrán algunas de las manifestaciones vertidas por Swiss Medical
S.A en su presentación:
1)
La SSSalud ha permitido el incumplimiento por parte de la
OSDE de obligaciones de la seguridad social (durante la vigencia de la Res.
INOS 490/90) que le generaron una solvencia (aparente) mediante la cual logró
un posicionamiento estratégico en el sector.
2)
La SSSalud “no ha efectuado actuación alguna (a pesar de que
se encuentra entre sus objetivos y obligaciones) para evitar la utilización
distorsionada, ilícita, y espuria por parte de OSDE (y otras) de beneficios
tributarios (impuesto a las ganancias e IVA) fundados en exenciones de
naturaleza subjetiva, propias de la actividad sin fines de lucro y solidaria
que impuso el sistema de seguridad social (…), aunque actuando en un mercado
que no le es propio, irrumpiendo en el sector de la medicina privada…”
3)
El obligado directo al pago del aporte previsto en la Res.
INOS 490/90 es el beneficiario adherente voluntario y el agente de percepción
natural de tal recaudación es la propia Obra Social.
4)
La autoridad de aplicación era la que estaba investida de
facultades de fiscalización y cobro -con “un amplio poder de verificación y
determinación de deuda” y “un procedimiento procesal de cobro expedito como lo
era la vía de apremio…”.
5)
En el año 1998 –la SSSalud- resolvió demandar a la OSDE “por
períodos ya pasados” y “no hizo nada por los próximos a vencer, los que se
devengaban mes a mes y sobre los que tenían vía de apremio, sanciones
específicas e incluso facultades para suspender la operatoria, dejarla sin
efecto para los incumplidores, intervenir la Obra Social o denunciar
penalmente”.
Expuestos los
hechos, cabe recordar que el
Régimen Penal Tributario previsto en la Ley 24.769 (modificada por Ley N°
26.735), establece dentro del Título II los delitos relativos a los recursos de
la seguridad social, divididos en tres tipos penales: a) Evasión simple; b)
Evasión agravada; c) Apropiación indebida de recursos de la seguridad social.
El bien jurídico protegido son los fondos públicos
de la seguridad social, entendidos dentro de la dinámica de la actividad
estatal dirigida a la obtención de lo necesario para cubrir las contingencias
sociales a las que pueden verse expuestos los miembros de la comunidad.
Justamente una de las funciones primordiales de la
UFISES, es elevar la eficiencia en la persecución de los delitos que afectan de
manera directa o indirecta los recursos destinados al sistema de la seguridad social.
Por lo expuesto y dado que de las constancias
remitidas surgían elementos que permitían sospechar una posible infracción a la
ley penal tributaria por parte de los responsables de la OSDE y un
incumplimiento de deberes de los funcionarios de la SSSalud, se inició la
Investigación Preliminar Nro. 8385, de conformidad con lo establecido en la ley
Orgánica del Ministerio Público Fiscal (Ley 27.148).
Dentro del acotado margen de
una actuación preliminar y a fin de corroborar mínimamente los hechos puestos
en conocimiento por la SSSalud se cursaron distintos requerimientos al Superintendente de la
SSSalud, al titular de la Auditoría General de la Nación (AGN), a la Jueza a
cargo del Juzgado Federal de 1era. Instancia de la Seguridad Social Nro. 5, al titular de la
Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas del Congreso Nacional y al
titular de la Dirección de Planificación Penal de la Subdirección General de
Asuntos Juridicos de la Administración Federal de Ingresos Públicos.
Con fecha 17 de enero del 2016 se recibió en esta
Unidad el Expediente N° 36667/1998 del registro del Juzgado Federal de la
Seguridad Social N°5, caratulado “Superintendencia de Servicios de Salud c/
Obra Social Ejecutivos y Personal de Dirección de Empresas s/ Cobro de aportes
y contribuciones”.
Del análisis de dichas
actuaciones se desprende que con fecha 28 de Septiembre de 1998, la SSSalud
interpuso una demanda de conocimiento pleno contra OSDE ante el fuero de la
Seguridad Social a fin de percibir los aportes adeudados al FSR en concepto de
adherentes voluntarios.
Luego de diferentes
controversias competenciales y de cuestiones vinculadas a la producción de
prueba pericial anticipada, con fecha 15 de diciembre del 2003, la jueza
interviniente ordenó el traslado de la demanda.
La OSDE contestó a fs.
258/290 del Expte. rechazando el planteo incoado. Al respecto señaló, entre
otros argumentos, que: 1) la SSSalud no revestía legitimación activa para
actuar; 2) la Res. INOS 490/90 que la obligaba al pago de los aportes al FSR
por los adherentes voluntarios se encontraba derogada; 3) ninguna de las
disposiciones vigentes contemplaban la obligación de aportar al FSR cuando se
trataba de afiliados “voluntarios” (sic); 3) los beneficiarios “adherentes” no
son los que definía la Res. INOS 490/90, sino los ascendientes o descendientes
del beneficiario titular que se encontraban a su cargo, conforme el art. 9 inc.
b) ley 23.660.
Cabe advertir que del
análisis de las actuaciones surgen varios pedidos de suspensión de plazos
procesales acordados por ambas partes, los cuales fueron sistemáticamente
concedidos por la magistrada: Fs. 115/116 (con fecha 25/10/02 se solicitó
suspensión de plazos por veinte días); Fs. 461 (con fecha 06/07/2007 se
solicitó suspensión de plazos por 20 días); Fs. 466 (con fecha 30/08/2007 se
solicitó suspensión de plazos por 6 meses); Fs. 468 (con fecha 05/03/2008 se
solicitó suspensión de plazos por 6 meses); Fs. 469 (con fecha 02/09/2008 se
solicitó suspensión de plazos por 6 meses); Fs. 481 (con fecha 16/09/2009 se
solicitó suspensión de plazos por 6 meses); Fs. 482 (con fecha 23/04/2010 se
solicitó suspensión de plazos por 6 meses); Fs. 645 (con fecha 15/07/2016 se
solicitó suspensión de plazos por 3 meses).
Destaco además que tal como
surge del Expte., aún no se ha dictado sentencia de fondo de primera instancia
y actualmente se encuentra en discusión la pertinencia de realizar una pericia
contable anticipada para definir el monto de la deuda.
Con relación a lo anterior
es dable mencionar que a fs. 155 de esas actuaciones obra un informe pericial
del año 2003 suscripto por los Dres. Alberto Blanco y Ricardo Bellagio, el cual
por acuerdo de ambas partes, sólo se expidió sobre algunos puntos de la pericia
requerida por la actora en la demanda, sin determinar el monto de la deuda.
A continuación se destacan
los puntos más relevantes del informe: 1) Del plan de cuentas llevados por la OSDE
surgen ingresos que responden a cuotas abonadas por asociados “adherentes” o
“voluntarios”; 2) La OSDE expone separadamente los ingresos de fondos
vinculados a las cuotas abonadas por los asociados “voluntarios” o
“adherentes”; 3) No existen cuentas bancarias de la demandada que se utilicen
con exclusividad para el ingreso de cuotas abonadas por asociados adherentes;
3) Del padrón de asociados de la OSDE es factible detectar cuales afiliados son
“obligatorios” y cuales son “voluntarios” o “adherentes”; 4) La OSDE tiene
registrados en la SSSalud un régimen de adherentes aprobado mediante
Resoluciones N° 548/02, 549/02, 550/02, 553/02, 554/02, 555/02 y 556/02 todas
del 26/12/02: 5) Los estados contables de presentación de la OSDE exponen
agrupados los ingresos por recursos por aportes, cuotas y contribuciones, no
obstante en el balance general preliminar, en la visualización a nivel cuenta
contable se pueden observar discriminado los ingresos de los socios voluntarios
o adherentes. Asimismo, en los estados de origen y aplicación de fondos surgen
separados los ingresos por cuotas de asociados “voluntarios” a la entidad.
Por otra parte, con fecha 22
de enero del corriente, se recibió la contestación del requerimiento cursado a
la SSSalud. En su nota (N° 5439/2017 SSS) el actual Superintendente Luis
Scervino hizo saber que la OSDE registra
deuda con el FSR en concepto de aportes, contribuciones, recargos, intereses,
actualizaciones y multas, adeudados por el porcentaje de las cuotas correspondientes
a los afiliados voluntarios (y dentro de estos los adherentes u optativos).
El funcionario agregó que:
“En el año 1998 se inició juicio ordinario (…) por monto indeterminado ya que
no se emitió certificado de deuda alguno. El periodo reclamado es por los diez
años anteriores a la promoción de la demanda y se extiende hasta el corte
fáctico que se produce con el dictado de la ley N° 26.682”.
Luego acompañó un detalle de
todas las Obras Sociales que registraban deudas al FSR (conforme Res. INOS 490/90),
del cual se desprende que durante el año 2014 se realizaron fiscalizaciones a
la Obra Social para el Personal de Dirección de la Industria Maderera; Obra
Social de Dirección de Empresas que actúan en Frutos del País; Obra Social
Cooperativa LTDA de Asistencia Médica y Farmacéutica, Servicios Asistenciales y
Turismo del Personal Superior de la industria del Caucho y otras Actividades
Industriales; Obra Social del Personal de la Industria Privada del Petróleo;
Obra Social Cámara de la Industria Curtidora Argentina; Obra Social de
Dirección de la Industria de la Construcción; Obra Social del Personal de
Dirección de las Empresas de Alimentación y demás Actividades Empresarias; Obra
Social del Personal de la Industria de la Alimentación; Obra Social para Directivos,
Técnicos, y Empleados de John Deere Argentina; Obra Social Aceros Paraná; Obra
Social del Personal de Empresas Fiat y Empresas Peugeot Citroën Argentina. En
todas ellas se determinaron deudas al FSR por distintos conceptos (aportes por
beneficiarios adherentes y voluntarios, planes diferenciales, aportes
extraordinarios y mayores aportes, aportes de distribución de otra naturaleza,
etc.).
Las respectivas Obras
Sociales impugnaron las actas de fiscalización durante el año 2014, dictándose
recién en el año 2017 las resoluciones que rechazaban dichas impugnaciones y
mandaban a llevar a delante la ejecución de las deudas (Res. SSSALUD N° 002/17; 003/17; 004/17; 005/17; 006/17; 007/17;
008/17; 009/17; 010/17; 011/17; 012/17).
Asimismo, surgen del listado
remitido otras Obras Sociales a las cuales se les realizaron fiscalizaciones
durante los años 2012, 2014, 2015 (Obra Social del Personal de Dirección de la
Industria Cervecera y Maltera; Obra Social de Dirección Alfredo Fortabat; Obra
Social de Aceros de Paraná) y pese a ser impugnadas por dichos agentes –con
excepción de la Obra Social Alfredo Fortabat- no surge resolución por parte de
la SSSalud.
En este punto cabe destacar
que respecto de la OSDE, la SSSalud
informa que a través del Expte. Adm. 65851/2016 se realizó una fiscalización en
la entidad, por el período Junio 2004 a Noviembre de 2011, en concepto de
aportes de beneficiaros adherentes y voluntarios con destino al FSR. Dicha
actuación señala, habría sido impugnada por la referida Obra Social mediante
Nota N° 46389/2014. De lo expuesto se desprende una discordancia entre las
fechas que podría deberse a un error de tipeo, ya que si la fiscalización se
inició en el año 2016, sería inverosímil que su resultado sea impugnado con
anterioridad a dicha fecha.
Por ultimó el
Superintendente detalló todos los Expedientes judiciales en trámite ante el
Fuero Federal de la Seguridad Social que fueron iniciados para percibir los
montos debidos por las Obras Sociales al FSR:
1)
Expte. N° 37610/98, caratulado: “SSSalud c/Obra Social
Personal de la Industria Maderera s/ Cobro de Pesos”. En trámite ante el Juzg.
Fed de la Seg. Soc. N°1 Sec. N° 1. Monto indeterminado.
2)
Expte. N° 36659/98, caratulado: “SSSalud c/Obra Social del
Personal de la Industria Cervecera s/ Cobro de Pesos”. En trámite ante el Juzg.
Fed. de la Seg. Soc. N°1 Sec. N° 1. Monto indeterminado.
3)
Expte. N° 37611/98, caratulado: “SSSalud c/Obra Social
Mutualidad Industria Textil Argentina s/ Cobro de Pesos”. En trámite ante el
Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°2 Sec. N° 1. Monto indeterminado.
4)
Expte. N° 39672/98, caratulado: “SSSalud c/Obra Social del
Personal de Dirección Perfumería E. W Hope s/ Cobro de Pesos”. En trámite ante
el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°4 Sec. N° 1. Monto indeterminado.
5)
Expte. N° 37606/98, caratulado: “SSSalud c/Obra Social
Asociación Personal de Dirección de la Industria Siderúrgica s/ Cobro de
Pesos”. En trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°4 Sec. N° 2. Monto
indeterminado.
6)
Expte. N° 37612/98, caratulado: “SSSalud c/Obra Social para
el Personal de Dirección de la Industria Vitivinícola s/ Cobro de Pesos”. En
trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°5 Sec. N° 1. Monto indeterminado.
7)
Expte. N° 36647/98, caratulado: “SSSalud c/Obra Social
Personal de Dirección de Empresas que actúan en Frutos del País s/ Cobro de
Pesos”. En trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°6 Sec. N° 1. Monto
indeterminado.
8)
Expte. N° 36665/98, caratulado: “SSSalud c/Obra Social Coop.
Ltda. Asist. Medd. Farmac. Pnal. Sup. de la Industria del Cuacho de la
Industria Cervecera s/ Cobro de Pesos”. En trámite ante el Juzg. Fed. de la
Seg. Soc. N°7 Sec. N° 2. Monto indeterminado.
9)
Expte. N° 36651/98, caratulado: “SSSalud c/Obra Social del
Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo s/ Cobro de Pesos”.
En trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°7 Sec. N° 2. Monto
indeterminado.
10)
Expte. N° 36645/98,
caratulado: “SSSalud c/Obra Social Cámara de la Industria Curtidora s/ Cobro de
Pesos”. En trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°9 Sec. N° 1. Monto
indeterminado.
11)
Expte. N° 36648/98,
caratulado: “SSSalud c/Obra Social del Personal de Dirección Alfredo Fortabat
s/ Cobro de Pesos”. En trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°9 Sec. N°
1. Monto indeterminado.
12)
Expte. N° 39630/98,
caratulado: “SSSalud c/Obra Social Personal Superior de ORG Techint s/ Cobro de
Pesos”. En trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°10 Sec. N° 2. Monto
indeterminado.
13)
Expte. N° 37636/98,
caratulado: “SSSalud c/Obra Social de Directivos de Empresarios Pequeños y
Medianos s/ Cobro de Pesos”. En trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°9
Sec. N° 1. Monto indeterminado.
14)
Expte. N° 36649/98,
caratulado: “SSSalud c/Obra Social del Personal de Dirección de las Empresas de
Alimentación s/ Cobro de Pesos”. En
trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N°3 Sec. N° 2. Monto indeterminado.
15)
Expte. N° 36656/98,
caratulado: “SSSalud c/Obra Social del Personal Directivo de la Industria de la
Construcción s/ Cobro de Pesos”. En trámite ante el Juzg. Fed. de la Seg. Soc.
N°9 Sec. N° 1. Monto indeterminado.
Por su parte la AFIP, ante
el requerimiento de esta Unidad, hizo saber con fecha 27 de enero, que en el
marco de su competencia no se registraban deudas respecto de la OSDE por el
concepto del FSR.
En la misma fecha la SSSalud
acompañó una ampliación del informe oportunamente remitido, cuantificando la
deuda que la OSDE mantiene con el FSR por el período comprendido entre el mes
de Septiembre de 1990 y Noviembre de 2011.
De dicho informe se desprende la existencia de una deuda
total (capital más intereses) de once mil novecientos cuarenta y ocho millones
setenta mil ciento ochenta y uno con setenta y cinco centavos
($11.948.070.181,75).
3) Identificación de la
cuestión.
Para individualizar y analizar
el problema planteado, resulta ilustrativo recordar la afirmación del escritor
Gustave Flaubert al definir la palabra “Problema”: “Si se lo formula bien, ya está resuelto” (Flaubert, G. –
“Diccionario de los lugares comunes”, Buenos Aires; Libros del Zorzal, 2004,
primera edición).
Por ello es importante tener
en claro cuál es la cuestión que hay que desentrañar. Luego de ello, podremos
examinar cuál es el camino que conducirá a solucionar el problema configurado.
La recaudación de los recursos del FSR implica recolectar de parte de
los distintos agentes las cotizaciones a las que están obligados, mientras que
la fiscalización supone controlar que dicha recolección (desde el punto de
vista de quien efectúa el aporte como de quien lo recibe) se realice
adecuadamente y conforme a la normativa.
En este sentido, si los responsables de las distintas áreas de la
SSSalud advierten durante su tarea de fiscalización que un agente del seguro de
salud –como es en este caso la OSDE- no cumple con su obligación de aportar al
FSR, deben tomar todas las medidas tendientes a asegurar el ingreso de los
montos no depositados y garantizar hacia el futuro el cumplimiento en tiempo y
forma de los aportes.
Si la tarea de fiscalización se agota en la detección del problema, sin
tomar medida alguna para revertir la anormalidad, se estaría avalando que la
conducta reprochable se mantenga hacía el futuro. Ello, sin lugar a dudas,
implica un incumplimiento de deberes del funcionario que tiene a su cargo el
contralor del FSR.
En el caso concreto cabe resaltar que si bien las autoridades de la
SSSalud iniciaron una acción judicial (Expte 36.667/98 del registro de la CFSS)
persiguiendo los aportes en concepto de adherentes voluntarios debidos por la
OSDE, dicho reclamo se inició en el año 1998 pese a que la obligación de
efectuar las cotizaciones al FSR por los adherentes voluntarios regía desde el
año 1990.
Asimismo, y pese a que en el escrito remitido a requerimiento de esta
Unidad por el actual Superintendente de Servicios de Salud se hace referencia a
que el período reclamado judicialmente abarca “los 10 años anteriores a la
promoción de la demanda y se extiende hasta el corte fáctico que se produce con
el dictado de le ley 26.682 (…) sancionada el 4 de Mayo del 2011”; del análisis
del expediente no surge que se hayan incluido los aportes debidos por la OSDE
con posterioridad al año 1998.
Por otra parte cabe también advertir que del expediente judicial N°
36.667/98, surgen más de ocho suspensiones de plazo solicitadas de común
acuerdo por ambas partes sin expresar motivos, que se tradujeron en un período
de aproximadamente cuatro años de inactividad procesal.
Consultado al actual Superintendente a que obedecía la última solicitud
de suspensión acordada con la OSDE e interpuesta con fecha 15 de julio del
2016, manifestó que “atendiendo a la relevancia de la litis, hallándose el
estado procesal de la causa N° 36.667/98 con la sustanciación de un recurso de
queja por apelación denegada interpuesto contra un interlocutorio recaído hace
el 17 de mayo del 2016, y a la par la solicitud de la designación de un perito
contador único de oficio propiciada por esta Orgánica, impuso la oportunidad de
aperturar un marco de negociación con la accionada a fin de que –como
específico anhelo- lograr el reconocimiento de la pretensión. De tal modo,
devenida en infructuosa aquella tarea y fenecido el período de suspensión, la
actividad procesal se reanudó de manera concreta, esto es, instándose la acción
con el franco objeto del progreso de la pretensión deducida en la litis (sic)”.
Por otro lado resulta oportuno advertir que, tal como surge del escrito
obrante a fs. 176/185 de la I.P. 8385, la Superintendencia inició, durante el
año 1998, 15 demandas de conocimiento pleno contra diferentes Obras Sociales
tendientes a obtener el cobro de los aportes debidos al FSR.
Al respecto cabe recordar que el art. 47 de la ley 23.661 establece que el cobro judicial de los aportes,
contribuciones, recargos, intereses y actualización adeudados al Fondo
Solidario de Redistribución y de las multas establecidas por la presente ley,
se hará por la vía de ejecución fiscal prevista en el CPCCN, sirviendo de
suficiente título ejecutivo el certificado de deuda expedido por el presidente
de la ANSSAL –función que en la actualidad se encuentra en cabeza de la
SSSalud-.
En virtud de lo señalado, la Sssalud, desde que la obligación de las
obras sociales de aportar al FSR por los adherentes voluntarios era exigible,
debió emitir los correspondientes certificados de deuda e iniciar las
ejecuciones fiscales. La opción por la vía de demanda de conocimiento pleno no
solo no estaba prevista en la normativa vigente, sino que implicó que la
resolución del reclamo se extendiera a lo largo del tiempo.
En el mismo sentido, se advierte que tampoco se iniciaron las
ejecuciones fiscales por los períodos de deuda que se generaron con
posterioridad a la presentación de la demanda (período 1998 a 2011).
Por otra parte cabe resaltar que, tal como se desprende de la
información proporcionada por la SSSalud, durante el año 2014 se llevaron
adelante varias verificaciones a distintas Obras Sociales, a través de las
cuales se determinaron deudas por falta de aportes al FSR. En el mismo año las
actuaciones fueron impugnadas por las entidades de salud, sin embargo la
SSSalud desestimó los planteos y ordenó iniciar las ejecuciones recién a
comienzos de este año. Es decir 3 años después de haberse verificado los
importes debidos.
Identificado de ese modo el
problema a resolver, correspondía avanzar en el análisis de la calificación
jurídica. En este sentido, y como ya fuera señalado, el tenor de los hechos
involucrados y los extremos constatados en el acotado marco de la Investigación
Preliminar, me llevaron a efectuar una denuncia penal por considerar que nos
encontramos ante la presencia de varias conductas ilícitas, calificadas
provisariamente como constitutivas de los delitos de apropiación indebida e
incumplimiento de los deberes de funcionario público, previstos y reprimidos en
los Arts. 9 de la Ley Penal Tributaria
(N° 24.769) y 248 del Código Penal de la Nación.
Este accionar en el que
habrían participado particulares y funcionarios públicos, generó un perjuicio
millonario a las arcas del Estado, en detrimento de un Fondo destinado, entre
otras cuestiones, a mejorar los servicios de salud de los sectores más
vulnerables.
Es justamente la importancia
de este Fondo Solidario de Redistribución en el correcto funcionamiento del
sistema de salud nacional, lo que me conduce a realizar el presente dictamen a
fin exhortar a las actuales autoridades encargadas de controlar y velar por su
composición, a que tomen todas las medidas a su alcance para que cesen en forma
inmediata las consecuencias de las conductas ilícitas que he puesto en
conocimiento del juez penal competente.
4) Normativa que regula el
Subsistema Nacional de Salud:
Preliminarmente cabe recordar que la Organización Mundial de la Salud
(OMS) ha concebido a la salud como “un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solo la ausencia de la enfermedad o dolencia”.
En este sentido todo plan de salud debe estar acompañado de prácticas y
de programas tendientes a crear en cada uno de los habitantes del país la
cultura que la salud es un bien esencial del hombre, que hace a su dignidad y
que constituye uno de los derechos humanos que el individuo y las sociedades
deben respetar y satisfacer (cfr. Chirinos Lino Bernabé, “Tratado de la
Seguridad Social”, Bs. As. 1er Ed., 2009, T II, pág. 116).
Siguiendo estos postulados la ley 23.661 creo el Sistema Nacional del
Seguro de Salud con el objeto de
procurar el pleno goce del derecho a la salud a través de prestaciones
igualitarias, integrales y humanizadas para todos los habitantes del país sin
discriminación social, económica, cultural o geográfica.
Dicho seguro se organiza dentro del marco de una concepción integradora
del sector salud donde la autoridad pública (en la actualidad la
Superintendencia de Servicios de Salud, conformada a raíz de la fusión de la
ANSSAL, el INOSS y la DINOS, conforme Decreto 1615/96) reviste un papel de conducción general del sistema y las
sociedades intermedias consolidan su participación en la gestión directa de las
acciones, en consonancia con los dictados de una democracia social moderna.
La normativa brinda el carácter de agentes del seguro de salud a las
obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las
obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al
sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a
las normas que se dicten.
En este marco y en procura de normar la actuación de las obras sociales
se dictó la ley 23.660 que establece, entre otras cuestiones, que quedarán
obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de dichas entidades de
salud:
a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia,
sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos
autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur;
b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires;
c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales.
Asimismo, en su artículo 9° incorpora también con calidad de
beneficiarios a los grupos familiares primarios de las categorías mencionadas
precedentemente y a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban
del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la
reglamentación.
El Sistema Nacional del Seguro de Salud para garantizar las prestaciones
previstas en la normativa cuenta con:
a) La cobertura de prestaciones que tienen que dar a sus beneficiarios
las obras Sociales, a la que destinarán como mínimo el ochenta por ciento (80%)
de sus recursos brutos en los términos del artículo 5° de la Ley de Obras
Sociales, que a tal fin serán administrados y dispuestos por aquéllos.
b) Los aportes que se determinen en el Presupuesto General de la Nación,
c) El aporte del Tesoro Nacional que, según las necesidades adicionales
de financiación del seguro, determine el Presupuesto General de la Nación;
d) Con las sumas que ingresen al Fondo Solidario de Redistribución.
Asimismo, tanto empleadores como empleados unidos por una relación de
dependencia, deberán cumplir con determinados aportes y contribuciones para el
sostenimiento de las funciones que llevan adelante las obras sociales: a) Una
contribución a cargo del empleador equivalente al cinco por ciento (5 %) de la
remuneración de los trabajadores que presten servicios en relación de
dependencia; y b) Un aporte a cargo de
los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia equivalente
al tres por ciento (3%) de su remuneración. Asimismo, por cada beneficiario a
cargo del afiliado titular, aportará el uno y medio por ciento (1.5%) de su
remuneración.
Además, mantienen su vigencia los aportes de los
jubilados y pensionados y los recursos de distinta naturaleza destinados al
sostenimiento de las Obras Sociales determinados por leyes, decretos,
convenciones colectivas u otras disposiciones particulares.
Tanto la contribución como el aporte retenido al
empleado deberán ser depositados por el agente de retención dentro de los
quince (15) días corridos, contados a partir de la fecha en que se deba abonar
la remuneración:
a) A la
orden de la Obra Social que corresponda, el 90% de la suma de la contribución y
los aportes que prevén los incisos a) y b) del artículo 16 de esta ley 23.660,
cuando las remuneraciones brutas mensuales sean de hasta PESOS UN MIL ($
1.000.-) inclusive, y del 85% cuando dichas remuneraciones superen los PESOS UN
MIL ($ 1.000.-).
Para el caso de las Obras Sociales del Personal de
Dirección y de las Asociaciones Profesionales de Empresarios, dicho porcentaje
será del 85% cuando las remuneraciones brutas mensuales sean de hasta PESOS UN
MIL ($ 1.000.-) inclusive, y del 80% cuando superen ese tope.
b) Conforme los niveles remunerativos mencionados,
el 10% o el 15%, respectivamente, de la suma de la contribución y los aportes
que prevén los incisos a) y b) del artículo 16 de la ley 23.660, y cuando se
trate de las Obras Sociales del Personal de Dirección y de las Asociaciones
Profesionales de Empresarios, el 15% o el 20%, respectivamente, de la suma a
depositarse se destinarán al FSR.
c) El cincuenta por ciento 50% de los recursos de
distinta naturaleza que prevé el artículo 16 de la ley 23.660, a la orden de la
obra social correspondiente;
d) El cincuenta por ciento 50% de los recursos de
distinta naturaleza que prevé la presente el artículo 16 de la ley 23.660, a la
orden de la ANSSAL, en los mismos términos que los indicados en el inciso b)
precedente.
Fondo Solidario de
Redistribución
A través del artículo 22 de la ley 23.661 se creó en el ámbito de la
Anssal (Hoy Superintendencia de Servicios de Salud) un Fondo Solidario de
Redistribución (FSR) con el objeto de:
a) Atender los gastos administrativos y de funcionamiento de la
Superintendencia de Servicios de Salud, con el tres por ciento (3%) de la
totalidad de los recursos del mencionado fondo en cada período presupuestario.
b) Subsidiar automáticamente a aquellos beneficiarios que, por todo
concepto, perciban menores ingresos, con el propósito de equiparar sus niveles
de cobertura obligatoria, según establezca la reglamentación.
c) La cobertura de prestaciones médicas especiales de alta complejidad o
elevado costo y baja frecuencia de utilización y las de discapacidad.
d) Supletoriamente, constituir reservas líquidas destinadas a atender
posibles desequilibrios financieros originados por la mora en los aportes y
contribuciones del Sistema.
Los recursos que componen el FSR
son:
a) El 15% o el 10%, respectivamente, de la suma de las contribuciones y
los aportes que prevén los incisos a) y b) del artículo 16 de la Ley Nº 23.660.
Para las Obras Sociales del Personal de Dirección y de las Asociaciones
Profesionales de Empresarios el porcentaje mencionado precedentemente será del
20% o del 15%, respectivamente.
b) El 50% de los recursos de distinta naturaleza a que se refiere la
última parte del artículo 16 de la Ley de Obras Sociales.
c) Los reintegros de los préstamos a que se refiere el artículo 24 de la
ley 23.661.
d) Los montos reintegrados por apoyos financieros que se revoquen con
más su actualización e intereses.
e) El producido de las multas que se apliquen en virtud de la presente
ley 23.661.
f) Las rentas de las inversiones efectuadas con recursos del propio
fondo.
g) Los subsidios, subvenciones, legados y donaciones y todo otro recurso
que corresponda ingresar al Fondo Solidario de Redistribución.
h) Los aportes que se establezcan en el Presupuesto General de la
Nación, según lo indicado en los incisos b) y c) del artículo 21 de la ley
23.661.
j) Los aportes que se convengan con las obras sociales de las
jurisdicciones, con las asociaciones mutuales o de otra naturaleza que adhieran
al sistema.
k) Los saldos del Fondo de Redistribución creado por el artículo 13 de
la ley 22.269, así como los créditos e importes adeudados al mismo.
La recaudación y fiscalización de los aportes, contribuciones y recursos
de otra naturaleza destinados al FSR se encuentra actualmente en cabeza de la
Superintendencia de Servicios de Salud.
La CSJN tiene dicho respecto al FSR que su creación tuvo como finalidad
brindar apoyo solidario frente a diversas situaciones de necesidad que puedan
generarse en el sistema nacional del seguro de salud (cfr. CSJN, “O.S.PERS. de
la Construcción c/ Est. Nac. –M° de Salud, SSsalud s/ ejecución Ley 23.660, del
26 de Agosto del 2014).
En esta línea se expuso que los tres niveles de solidaridad que se
desprenden del mensaje de elevación de la ley 23.661 se reflejan, en la
práctica, en la obligación individual de hacer aportes y contribuciones, en la integración del FSR y en la
necesaria intervención del Estado en cuanto a tal, a través del presupuesto
nacional (cfr. CFSS, Sala I, “Obra Social del Personal de la Construcción c/
Estado Nacional y otros, Sent. del 29/07/2009).
Naturaleza Jurídica de los
aportes al FSR:
Los aportes al FSR son recursos creados por ley con destino a un fin
concreto y específico. Al igual que las demás cotizaciones obligatorias de la
seguridad social, constituyen verdaderos tributos de naturaleza
“paratributaria”[1].
Tal como señala Cassagne, el producido de los aportes y contribuciones a
la seguridad social pertenece al Estado, porque se trata de recursos públicos
destinados a cubrir sus objetivos; constituyen prestaciones obligatorias
exigidas por el Estado en virtud de sus poder tributario o de imperio; se aplican
coactivamente; son de observancia obligatoria por quienes se encuentran en las
situaciones previstas por la norma creadora y se destinan a financiar objetivos
del Estado[2].
Por su parte Giuliani Fonrouge expone que "bajo la denominación
genérica de contribuciones parafiscales se agrupan numerosos tributos exigidos
por organismos públicos y semipúblicos que, con independencia de las rentas
generales del Estado, están destinados a financiar sus actividades específicas”[3]. En esta
categoría encontramos a los aportes de la seguridad social.
Si bien algunos autores discuten la naturaleza que revisten los aportes
a la seguridad social, las posturas predominantes coinciden en que las
referidas aportaciones, no obstante su exigibilidad por parte de los organismos
públicos estatales y no estatales, constituyen una obligación de tipo
parafiscal porque, los fondos recaudados, provienen y se destinan a grupos
determinados de contribuyentes a través de organismos específicos y
fundamentalmente, porque permanecen fuera del presupuesto nacional afectados a
su finalidad, también específica[4].
En otro sentido cabe recordar que con fecha 2 de Agosto del 2016 se
dictó el Decreto 908 que dispuso la afectación de los recursos del FSR
($8.000.000.000) con destino a la financiación de la estrategia de Cobertura
Universal de Salud (CUS).
La CUS tiene como finalidad el mejoramiento de las determinantes
sociales de salud; el desarrollo equipamiento y puesta en valor de efectores
públicos de salud; el fortalecimiento y modernización del sector público de
salud; las acciones de atención primaria de salud; el desarrollo y optimización
de las redes integradas de servicios de salud; el mejoramiento de la calidad de
servicios de salud; el fortalecimiento de los recursos humanos de salud; y
actividades de promoción y protección de la salud y medicina preventiva.
Asimismo, la citada normativa dispuso la afectación de $4.500.000.000
del FSR para la conformación del Fondo de Emergencia y Asistencia, que tiene
como objetivos: i) la asistencia financiera a obras sociales ante situaciones
de Epidemias y o Emergencias en el ámbito del territorio nacional; ii) la
asistencia financiera a obras sociales que desarrollen programas de prevención
aprobados por la SSSalud; iii) el apoyo financiero a las obras sociales para la
adquisición y/o remodelación de efectores propios; iv) la asistencia financiera
para la adquisición de equipamiento tecnológico para efectores propios de la
seguridad social; v) la asistencia financiera para programas de fortalecimiento
institucional de las obras sociales; vi) el apoyo financiero para programas de
modernización institucional en el campo informático; vii) el financiamiento de
situaciones de excepción, no contempladas en las normativas vigentes y que
produzcan un impacto negativo sobre la situación económico financiera de las
obras sociales.
Por otro lado el Dto. 904 del 3 de Agosto del 2016 instituyó un
mecanismo de integración para que el FSR financie en forma directa las
prestaciones medico asistenciales de las personas con Discapacidad que brindan
los agentes del seguro de salud.
Resolución INOS 490/90.
El artículo 8 del Dto. Reglamentario 358/90 facultó a las Obras Sociales
a incluir como adherentes -con iguales derechos y obligaciones que los beneficiarios
titulares y su grupo familiar primario-, a aquellas personas no incluidas
obligatoriamente según la descripción que realiza el art. 8 de la ley 23.660,
con los recaudos, aportes y contribuciones que estableciera la autoridad de
aplicación.
En este contexto el entonces Interventor del INOS dictó la Resolución
490 de fecha 10 de septiembre de 1990, estableciendo que las Obras Sociales que
optaran por incorporar beneficiarios adherentes, previamente deberían presentar
ante la autoridad de aplicación (en ese momento el INOS), los planes y
programas que elaboren para la incorporación de dichos beneficiarios.
Las entidades estaban impedidas de implementar el régimen propuesto
hasta tanto el INOS no aprobara los programas presentados.
Por su parte el art. 4° de la citada resolución dispuso que para la
elaboración de los regímenes para incorporar beneficiarios adherentes, se debía
tomar como pautas de referencia las siguientes cuestiones:
a) Las cuotas que debían ser abonadas por los beneficiarios adherentes
se fijarían en función del costo de las prestaciones que las Obras Sociales
brinden a sus beneficiarios, estableciéndose sistemas de actualización que
contemplaran la efectiva variación de dicho costo;
b) se debía determinar que los
beneficiarios adherentes abonaban el total de la cuota establecida a la orden
de la respectiva Obra Social, la que era responsable de depositar a favor del
Fondo Solidario de Redistribución creado en jurisdicción de la ANSSAL, el 10%
o, en su caso, el 15% cuando se tratare de Obras Sociales de personal de
dirección, en los plazos y condiciones que establece la normativa vigente;
c) el régimen debía contemplar que la incorporación de los beneficiarios
adherentes extendía la cobertura a sus respectivos grupos familiares primarios;
d) la propuesta debía prever que el beneficiario adherente titular era
el único responsable ante la Obra Social, por el pago en término de las cuotas
correspondientes.
Asimismo, la normativa disponía que los pagos efectuados a las Obras
Sociales por los beneficiarios adherentes no los relevaba de los aportes que
legalmente tenían que realizar conforme la ley Nº 23.660; y obligaba a dichos
agentes del seguro de salud a reflejar en su contabilidad y exponer
separadamente en sus estados contables bajo cuentas específicas, los
movimientos originados por los ingresos de fondos vinculados con el régimen de
beneficiarios adherentes.
La Jurisprudencia de la Cámara Federal de la Seguridad Social tiene
dicho en una causa donde se ventilaron cuestiones relativas a la Res. INOS
490/90 que: “No resultan admisibles
las objeciones relativas
a la incompetencia del
interventor del Instituto Nacional de Obras Sociales para
dictar la Res. INOS 490/90 -que en su punto 4º b)establece que
la obra social es la responsable del depósito a favor del
Fondo Solidario de
Redistribución del 10% o, en su caso,
el 15% del total de la cuota abonada por el
beneficiario adherente (…), a poco que
se advierta que el art. 42 de la
ley 23.660 le confiere las funciones y
atribuciones previstas para la Dirección Nacional de Obras Sociales,
entre las que se encontraba, de conformidad con lo dispuesto
por la reglamentación vigente
a la fecha del dictado de
la resolución (Dec. 358/90, art.
8, 2do. párr.), la de establecer los
recaudos relativos a
la inclusión como adherentes de
aquellas personas no incluidas obligatoriamente según la
descripción que realiza
el art. 8 de la ley 23.660, entre las que se encuentran los demás
beneficiarios del sistema nacional
del seguro de
salud incluidos en el art. 5 de la ley 23.661 (cfr.
arg. art. 8,
anexo I, Dec.
576/93). Por consiguiente, en
su calidad de agente de
percepción del aporte comprendido
dentro de un
régimen jurídico al que
aceptó en plenitud, la obra social
demandada debe responder
ante la Superintendencia de
Servicios de Salud
por los aportes destinados al
Fondo Solidario de Redistribución
–el resaltado me pertenece- (CFSS, Sala II, “Superintendencia de Servicios de
Salud c/ Obra Social Personal de
Dirección de la
Industria Cervecera y Maltera s/Cobro de aportes y
contribuciones", 17/08/10, Sent. def. 137752).
En la misma causa se agregó que: “La
obra social es demandada y legitimada pasiva para
responder con su patrimonio
por el incumplimiento de la obligación de hacer que
le impone el
régimen jurídico al
que sometió voluntariamente y
mediante el cual se crea el Sistema Nacional del Seguro
de Salud. El
sistema le asigna la obligación de vigilancia de las
sumas a integrar al Fondo de Redistribución y ella lo aceptó, sin
que obren en autos
constancias que demuestren que
haya planteado la
inconstitucionalidad de éste, ni
tampoco que hubiere
objetado los deberes
de pago que le imponía el sistema.
En consecuencia, no otra
alternativa cabe que hacer lugar al progreso de la acción, pues al sustraerse la obra social al deber
jurídico impuesto por la ley, no contribuyó al
objetivo fundamental del
seguro de salud
de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias,
integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación
y rehabilitación de la salud, que
respondan al mejor nivel de calidad
disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones,
eliminando toda forma de discriminación
en base a un criterio de justicia distributiva –el
resaltado me pertenece-“ (op. Cit).
En otra causa donde intervino la Sala I de la CFSS se postuló que “(…)
no surge del plexo normativo vigente que la Res. 490/90 (INOS), haya sido
derogada. El art. 9 del Anexo I del
decreto 576/93, sustituido por el art.1 del decreto 1608/2004, dice: “Los sujetos
mencionados en los incisos a) y b) del Artículo 9º de la Ley Nº 23.660 ingresan
al sistema en calidad de beneficiarios no titulares. Expresamente dispone que,
las obras sociales quedan obligadas a admitir la afiliación de los
beneficiarios y adherentes (cfr. CFSS, Sala I, “Superintendencia de Servicios
de Salud c/ O.S Pers. Dirección Industria Privada del Petróleo” s/ Cobro de
Aportes o Contribuciones”, Sent. del 28/10/2015).
Además, cabe poner de resalto que la anterior instancia al dictar
sentencia en la causa mencionada ut-supra, señaló que en lo que respecta al
aporte al FSR por los adherentes voluntarios, las obras sociales actúan como
agentes de retención y que, por lo tanto, si recibió el aporte correspondiente
por parte del afiliado y omitió el ingreso en tiempo oportuno lo retenido, debe
responder ante la SSsalud (v. causa Juzg. Fed. de la Seg. Soc. N° 7,
“Superintendencia de Servicios de Salud c/ O.S Pers. Dirección Industria
Privada del Petróleo” s/ Cobro de Aportes o Contribuciones”).
El criterio hasta aquí expuesto también fue sostenido por Sala II de la
CFSS en otra causa al enunciar: “La demandada, al someterse
al régimen de las obras sociales, deberá cumplir con las
disposiciones y resoluciones que adopten
la Secretaria de Salud de la Nación y la ANNSAL en ejercicio de las funciones,
atribuciones y facultades otorgadas por
la ley 23661. La obra social, en virtud de lo dispuesto por la Resolución del
INOS N° 490/90, actúa como agente de retención
del Fondo Solidario de Redistribución creado en jurisdicción de la ANSSAL, y es responsable del
depósito del 10%, en su caso, del
15% de la cuota abonada por el beneficiario adherente” (CFSS, Sala II,
Superintendencia de Servicios de Salud c/
o.s.coop.l.a.m.f.c.c.pers.sup.ind.caucho y otras act. s/cobro de aportes o
contribuciones, Sent. del 17/11/2016).
Sentado lo anterior cabe advertir que el art. 23 la ley 26.682
(sancionada el 4 de Mayo del 2011) dejó sin efecto la obligación en cabeza de
las Obras Sociales de efectuar el aporte al FSR por los adherentes voluntarios
al disponer que: “Por los planes de adhesión voluntaria o planes superadores o
complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro
de Salud no se realizarán aportes al Fondo Solidario de Redistribución ni se
recibirán reintegros ni otro tipo de aportes por parte de la Administración de
Programas Especiales”.
De toda la normativa señalada se
advierte que el FSR cumple una función primordial en lo que refiere al
financiamiento de prestaciones de salud. En este sentido, la disminución de sus
recursos puede acarrear consecuencias disvaliosas para todos los miembros de la
comunidad afectados por una situación de enfermedad, especialmente los sectores
más vulnerables o aquellos que requieran tratamientos médicos de mayor
complejidad.
El Estado, en virtud de las prescripciones contenidas en el art. 14 bis
CN y los distintos Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional
que postulan la necesidad de garantizar el pleno goce del Derecho humano fundamental
a la Salud, debe velar por sostenimiento económico a largo plazo del FSR,
persiguiendo y evitando aquellas conductas ilícitas que afectan los fondos
destinados a brindar prestaciones médicas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha postulado desde antiguo que
el Estado Nacional está obligado a "proteger la salud pública"
(Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho
a la vida que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a
toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por
la Constitución Nacional." (Fallos: 302:1284; 310:112). Así entendió que
en el Preámbulo de la Constitución Nacional "ya se encuentran expresiones
referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha
de computarse con prioridad indiscutible, la preservación de la salud"
(Fallos: 278:313, considerando 15).
A partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se
encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en el art. 75
inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su
salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación,
el vestido, la vivienda y la asistencia
médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de
la comunidad.
Por su parte el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud
y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios.
En el mismo sentido el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prescribe que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental; y que entre las medidas que se
deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, se encuentra
la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad.
En función de lo expuesto resulta evidente que si la República Argentina
no garantiza en forma adecuada en derecho a la salud, estaríamos ante un
supuesto de responsabilidad internacional.
Justamente el FSR es uno de los mecanismos con los que cuenta el Estado
en miras de lograr progresivamente la plena efectividad del derecho a la salud.
En función de ello y conforme los antecedentes normativos expuestos toda la
comunidad en forma solidaria – lo que incluye a las Obras sociales- tienen la
obligación de contribuir al mantenimiento del FSR.
El incumplimiento de dicha obligación por parte de los agentes del
seguro de salud –en este caso la OSDE-, amén de constituir un supuesto de
responsabilidad penal, implica un serio obstáculo para que el Fondo pueda
cumplir con sus objetivos y, consecuentemente, pone en riesgo el acceso a
prestaciones médicas acordes por parte de toda la comunidad.
5) Necesidad
de alcanzar la verdad jurídica objetiva
El esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva es una tarea
ineludible que nuestro sistema institucional ha encomendado conjuntamente a la
Magistratura y a la Administración pública, dado que ambos poderes constituidos
emiten constantemente decisiones en el marco de los casos particulares que
llegan a su conocimiento.
En rigor, todo procedimiento de índole administrativa o de índole
judicial que se precie de tal tiene el propósito de obtener acceder a dicha
verdad jurídica objetiva (en adelante, “V.J.O”) en forma plena y sin
restricción de ninguna clase. Sólo una vez dilucidado el plano fáctico, material,
que opera como trasfondo de las pretensiones de las partes, el funcionario
habrá reunido las condiciones necesarias para encaminar su actividad hacia una
solución justa y valedera. El funcionario competente para resolver la
controversia en cuestión no puede ni debe apartarse de dicha búsqueda, ni
relegarla a un plano secundario de su labor.
Hasta tal punto es así que aquellos procesos que concluyan en la
completa reconstrucción de la V.J.O ameritarán ser considerados como eficaces,
mientras que aquellos otros que, por diversos motivos, no logren elucidar la
situación de fondo serán calificados como parcial o totalmente infructuosos.
Puede observarse una fuerte vinculación entre la verdad, el derecho y la
Justicia: difícilmente seamos capaces de concebir alguna de dichas entidades
separada por completo de las otras. El ensayista francés Joseph Joubert tiene
dicho al respecto que “la justicia es la verdad en acción” (Joubert, J.;
Pensamientos; Barcelona, Edhasa, 1995).
La "verdad jurídica objetiva" puede ser definida como un
conjunto de hechos de suma relevancia jurídica, cuya existencia ha sido
debidamente acreditada y ha resistido los análisis efectuados durante las
instancias del proceso. Tal conjunto de hechos constituye la base material
imprescindible para determinar cuáles serán las normas legales aplicables al
caso, y cuáles no, y por ello se afirma que su importancia desde el punto de
vista del Derecho es insoslayable. La verdad jurídica así entendida se
caracteriza por ser "objetiva" ya que su formulación es independiente
con respecto a los juicios o representaciones particulares de cada individuo
(intérprete): ella configura una serie de datos ciertos de la realidad cuyo
conocimiento resulta accesible de por sí a todo sujeto, en igualdad de condiciones.
De acuerdo con la teoría de la "verdad como correspondencia",
diremos que el intérprete ha obtenido un juicio verdadero sólo cuando exista
una coincidencia plena entre los enunciados que formuló y el real estado de
cosas en el mundo. Esta teoría correspondentista reconoce su raíz en la obra de
Aristóteles, quien sostuvo: “Decir de lo
que no es que es, o de lo que es que no es, es falso; y decir de lo que es que
es, y de lo que no es que no es, es verdadero; de suerte que el que dice
que algo es o que no es, dirá verdad o mentira” (Aristóteles, “Metafísica”, Libro IV,
Capítulo 7).
Una errónea valoración de los elementos probatorios efectuada en sede
administrativa o en sede judicial no puede generar derechos subjetivos, puesto
que ello significaría echar por tierra el deber fundamental de descubrir la
V.J.O. Por consiguiente, si la autoridad judicial omite una adecuada
corrección, procede a convalidar el error, y así la función jurisdiccional se
desvirtuaría preocupantemente. Esto configura un síntoma riesgoso del quehacer institucional
de una república.
El valor de verdad de los pronunciamientos en instancias inferiores del
proceso no debe darse por sentado, sin más, sino que resulta necesario someter
a la sana crítica y análisis las conclusiones previamente obtenidas. Siempre
que la actividad jurisdiccional sea desarrollada con desapego o indiferencia a
la objetiva verdad, se correrá el riesgo de caer en la arbitrariedad, y de ese
modo podrá verse frustrada la administración de justicia, concebida ante todo
como un servicio de utilidad pública.
La autoridad judicial no debe limitar su intervención a un mero
análisis superficial de los elementos traídos a examen. Es su deber inquirir y
sopesar la veracidad o la equivocidad de las pruebas que han sido reunidas.
Tener por veraz la documentación producida en la instancia administrativa bien
podría dar lugar a una actitud judicial irregular o contumaz.
Michele Taruffo ha subrayado la importancia crucial de la objetiva
verdad dentro de los procesos judiciales: "(l)a administración de la justicia es un área
del sistema jurídico en la cual se plantea con una mayor y más dramática
evidencia el problema de la verdad y sus conexiones con el derecho. Ocurre en
todo tipo de proceso, ya sea civil, penal, administrativo o incluso
constitucional, que la decisión involucra la averiguación de los hechos que son
relevantes para la aplicación del derecho. Es más, en muchos casos, el
verdadero y esencial problema que el juez debe resolver concierne —mucho más
que la interpretación de la norma que tiene que aplicar como regla de decisión—
a los hechos que determinaron el objeto del litigio para los que la norma tiene
que ser aplicada" (Taruffo; “Verdad, prueba y
motivación en la decisión sobre los hechos”, México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación: 2013,
pág. 13).
Como parte de la estructura orgánica del Estado, también el Ministerio
Público tiene el deber y la prerrogativa de bregar por el conocimiento de la
V.J.O. en su plenitud. Nuestro sistema constitucional argentino ha encomendado
al Ministerio Público la función de promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad en
coordinación con las demás autoridades de la República (Constitución de la Nación
Argentina, Artículo 120), con el deber de ejercer su rol institucional con
unidad de actuación e independencia, es decir: sin sujetarse a directivas
emanadas de órganos ajenos a su estructura.
6) Sujeción positiva de la Administración a la ley. Función
nomogenética.
En el caso de marras, un
organismo de la Administración descentralizada se apartó de su función.
Concretamente, a la obligación que tenía de perseguir y obtener el pago de los
aportes debidos al Fondo Solidario de Redistribución le opuso una permanente
inacción, y aún más, efectuó sucesivos pedidos de prórrogas ante un órgano
judicial que sólo sirvieron para perpetuar la falta de acción de la justicia y
la consecuente falta de pago de los fondos debidos.
Sin perjuicio de la repercusión
penal que tales conductas puedan tener, y que ya han sido denunciadas conforme
lo ordenado por el Código Penal, es preciso poner énfasis en que la conducta
omisiva o deficiente de la Sssalud debe cesar en forma inmediata y sin
dilaciones de ninguna índole, procurándose el cumplimiento de la normativa
vigente.
Ahora bien, todas las
actuaciones de las reparticiones públicas se encuentran regidas por el principio de legalidad.
Ningún órgano del Estado
puede adoptar alguna decisión individual que no sea conforme a una disposición
jurídica general adoptada con anterioridad. Una decisión individual sólo
corresponde que sea tomada dentro de los límites determinados por la ley
anterior de alcance general.
León Duguit asevera que
“Éste es el principio esencialmente protector del individuo, y se puede decir
que no hay, que no podría, que no debería recibir excepción alguna. Una
sociedad que no lo reconozca, o que, reconociéndolo, le agregue reserva o
excepciones, no vive verdaderamente bajo un régimen de Estado de Derecho”
(Duguit, L. – Traité de Droit
Constitutionnel, t. III, tercera edición, París, 1930).
Rodolfo C. Barra destaca
acerca de la Administración Pública que: “Su
voluntad no es autónoma, ya que se encuentra bajo la denominada "sujeción
positiva a la ley" —debe hacer y decidir sólo lo que la norma le ordene o
autorice— a diferencia del particular, que, reiteramos, tiene un sometimiento
"negativo" a la ley, esto es, puede hacer y decidir —o sus negativas—
todo lo que quiera, menos lo que la norma le prohíbe, y sólo se encuentra
obligado con relación a lo que aquélla le mande de manera imperativa”
(Barra, Rodolfo C. “Orden Público en el
Derecho Administrativo”, L.L. cita en línea: AR/DOC/4221/2015).
No existe en el Estado
"libertad negocial", lo que permite afirmar que dicho sujeto realiza
adjudicaciones fuera del mercado. Aun cuando, por ejemplo, ciertas
contrataciones públicas tengan como referencia a "valores de
mercado", lo cierto es que ninguno de los
órganos y entes integrantes del sector público podrán comprometer pagos más allá de lo autorizado por la ley anual de
presupuesto, y con relación a obligaciones asumidas conforme con el principio
de la sujeción positiva a la ley. "Fuera del mercado" quiere también
decir en interés directo e inmediato del bien común, y no del propio sujeto
público.
Alfredo Silverio Gusmán, por
su parte, ha explicado que “…la Administración Pública no sólo se debe sujetar
a la ley emitida por el parlamentario de acuerdo con un procedimiento
preestablecido. Además (…) su accionar debe guardar subordinación al derecho.
Se precisa que actúe con arreglo al ordenamiento jurídico en plenitud,
incluyendo a los principios generales del derecho, (…) de particular
importancia en el ámbito del derecho administrativo” (Gusmán, A. –
“Enjuiciamiento de la función administrativa”, en La Ley, Tomo 2016-C, publicación del 13 de mayo de 2016).
Otras voces del
Derecho Público abordan los límites legales de la Administración y aluden a
ellos con el concepto de la discrecionalidad
reglada. Es decir, nuestro sistema normativo no reconoce a los órganos
administrativos más margen de acción (o de discreción) que el establecido en
las leyes. Toda medida pública que no tenga respaldo en una autorización
legislativa previa incurre en un exceso, o bien en una insubordinación,
volviéndola nula.
Agustín Gordillo ha escrito
que “…de hecho existe ya toda una legislación que necesariamente se aplica en
una y otra oportunidad a las facultades concedidas “directamente” por la
Constitución al Poder Ejecutivo, sin que nunca se haya cuestionado su
constitucionalidad, ni, confiamos, nunca se llegue a cuestionar; por lo que debe notarse que estas facultades
están al presente sujetas a legislación…” (Gordillo, A., “Tratado de
Derecho Administrativo”, Tomo I, Capítulo VII, página 14. El resaltado es
original).
Asevera en ese
sentido, que “Nada puede escapar a la
ley del Congreso de la Nación, por lo que hace a la administración pública.
Eso, al menos, en un sistema democrático de derecho” (Gordillo, A., op. cit,
página 15, resaltado original).
Pedro Coviello explica que
“el contenido actual de la vinculación de la Administración a la ley u
ordenamiento jurídico, traducida en el principio de legalidad administrativa,
muestra que la norma jurídica no es vista como un límite externo de actuación
de los poderes públicos (…) sino, por el contrario, como una condición o
habilitación previa del ordenamiento para la actuación administrativa –doctrina
de la vinculación positiva- (Coviello, P; La
protección de la confianza del administrado. Derecho Argentino y derecho
comparado; Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004, primera edición, págs. 366 y
367).
Coviello al referirse al
contexto histórico, añade que la vinculación o sujeción positiva fue
cristalizada en la Constitución Alemana de 1949, donde se dice que el Poder
Ejecutivo está sometido a la ley y al derecho (véase Artículo 20.3 de dicha Ley
fundamental).
En la jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema de Justicia, el mencionado principio de legalidad fue
desarrollado por el voto del juez Belluscio en el caso “Sesto de Leiva”, donde
se consideró que “…el denominado principio de legalidad resulta esencial, y
postula como tal el sometimiento del Estado moderno no sólo a la norma jurídica
en sentido formal, sino a todo el ordenamiento jurídico –entendido esto como
una realidad dinámica- o (…) al bloque de legalidad” (Sentencia del 19 de
septiembre de 1989, en el caso “Sesto de Leiva”, Fallos, 312: 1686).
7)
Funciones y facultades de la Superintendencia de Servicios de Salud.
El art. 23 de la ley 23.661 en su texto originario establecía que la
recaudación y fiscalización de los aportes, contribuciones y recursos de otra
naturaleza destinados al Fondo Solidario de Redistribución se encontraba en
cabeza de la ANSSAL directamente o a través de la Dirección Nacional de
Recaudación Previsional.
Con el dictado del decreto 1615/96 que determinó la fusión de la ANSSAL,
el INOSS y la DINOS y la creación de la SSSalud dicha prerrogativa pasó a estar
en manos de ésta última.
Al respecto, cabe mencionar que conforme el Art. 2 del citado decreto la
SSSalud es “organismo descentralizado de la Administración Pública Nacional en
jurisdicción del Ministerio de Salud y Acción Social, con personalidad
jurídica, y con un régimen de autarquía administrativa, económica y financiera,
en calidad de ente de supervisión, fiscalización y control de los agentes que
integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud”.
Conforme el Decreto reglamentario de la ley 23.661, esta recaudación y
fiscalización de los fondos del FSR se debe realizar conforme las normas que
dicte la autoridad de aplicación (v. art 23 del Dto. 573/1996). De lo que se
desprende que la SSSalud tiene amplias facultades para determinar de qué forma
llevará adelante su rol de recaudación y control.
Por su parte, el Decreto 405/98 aprobó la estructura orgánica de
transición de la SSSalud que determinó, entre otras cuestiones, las distintas
funciones, objetivos, responsabilidades y acciones que tiene la SSSalud y sus
distintas áreas en lo que refiere al FSR. Luego, el Dto. 1576/98 sancionó la
estructura organizativa del mentado organismo, lo que implicó algunas
variaciones en las funciones de las distintas áreas; hasta el dictado del Dto.
2710/2012 que fija prácticamente la estructura organizativa actual.
A continuación se detallan las competencias de las distintas áreas de la
SSSalud vinculadas al FSR, conforme lo dispuesto por cada una de las normativas
mencionadas precedentemente:
i)
Según el Dto. 405/98 entre las
funciones de la SSsalud se encuentra la de Supervisar
el cumplimiento de las obligaciones de los ingresos de recursos al Fondo
Solidario de Redistribución y emitir los certificados de deuda por los aportes,
contribuciones, recargos, por multas establecidas adeudadas al Fondo Solidario
de Redistribución y por las multas establecidas a los Agentes de Salud.
ii)
Gerencia de Control
Económico-Financiero: Elaborar y
ejecutar el plan de Fiscalización de los Agentes del Seguro de Salud y
otros responsables en relación a sus
obligaciones respecto al Fondo Solidario de Redistribución en lo atinente a
cotizaciones voluntarias y recursos de distinta naturaleza (según Dto.
1576/98 y 2710/2012).
iii)
Subgerencia de Control
Económico-Financiero: Diseñar sistemas
para el control en materia del ingreso de los recursos financieros al Fondo
Solidario de Redistribución y el cumplimiento de las obligaciones respecto
de la Superintendencia (según Dto. 405/98).
Coordinar la ejecución del
Plan de Fiscalización de los Agentes del Seguro de Salud y otros responsables
en relación a sus obligaciones respecto del Fondo Solidario de Redistribución
en lo atinente a cotizaciones voluntarias
y recursos de distinta naturaleza (según Dto. 1576/98 y 2710/2012).
iv)
Gerencia de Administración:
Conducir la elaboración de la previsión anual, supervisar el control y la realización del registro detallado y
desagregado de cada uno de los conceptos de la recaudación de la SSSalud,
de los recursos correspondientes a los aportes de los Agentes del Seguro de
Salud, del Fondo Solidario de
Redistribución, de las matrículas que deben abonar las entidades de
medicina prepaga, de las multas que se apliquen, de los recursos que le asigne
el Tesoro de la Nación y de cualquier otro recurso que se establezca o ingreso
que se produzca de acuerdo con la legislación vigente (según Dto. 2710/2012).
v)
Subgerencia de Administración:
Realizar el manejo financiero del organismo y efectuar el control de la recaudación del Fondo Solidario de
Redistribución (según Dto. 1576/98).
vi)
Subgerencia de Presupuesto y
Contabilidad: Formular la previsión anual, realizar
el control y llevar un registro detallado y desagregado de cada uno de los
conceptos de la recaudación de la SSSalud, de los recursos correspondientes
a los aportes de los Agentes del Seguro de Salud, del Fondo Solidario de Redistribución, de las matrículas que deben
abonar las entidades de medicina prepaga, de las multas que se apliquen, de los
recursos que le asigne el Tesoro de la Nación y de cualquier otro recurso que
se establezca o ingreso que se produzca de acuerdo con la legislación vigente
(según Dto. 2710/2012).
8) Conclusión.
De las constancias fácticas
reseñadas y la legislación analizada en los puntos que anteceden, surge
claramente la existencia de una importantísima suma de dinero que OSDE debe en
concepto de aportes por los adherentes voluntarios con destino al FSR (Res. INOS 490/90) en el periodo 1990/2011.
La responsabilidad penal que
podría caberle tanto a los representantes de la OSDE como a los distintos
funcionarios públicos que posibilitaron tal situación, es materia de la
denuncia penal que ya he efectuado y excede el marco de esta presentación.
En este punto del dictamen y
atento el destinatario del mismo, habré de ceñirme a la actuación de las
actuales autoridades de la SSSalud hacia el futuro, con el objeto de que cesen
inmediatamente las consecuencias disvaliosas que se vienen generando sobre el FSR lo largo del
tiempo.
En este sentido resultaría prudente
que, en forma inmediata, la SSSalud emita
los certificados de deuda y ejecute judicialmente los montos debidos por la
OSDE (conforme art. 47 de la ley 23.661) por los períodos que van desde enero
del 2007 a noviembre del 2011.
Ahora bien, el
cobro de los aportes debidos por la OSDE en el lapso 1990/1998, está siendo
discutido en el marco de la actuación judicial que tramita por ante el Juzgado
de la Seguridad Social Nro. 5 ya analizada, por lo que su procedencia se
encuentra sujeta a la decisión de la Magistrado a su cargo.
Respecto
al período comprendido entre enero de 1999 y diciembre del 2006, si bien en la
demanda se realiza una reserva para que el “monto de la demanda con sus
accesorios se determine según las probanzas que resulten de autos al momento de
dictar sentencia y teniéndose presente todas las contribuciones, adecuaciones,
recargos, intereses, actualizaciones y multas adeudados devengados hasta dicho
momento y que resultaren impagos dentro de todo el plazo de diez años contados
desde la fecha de promoción de la demanda” (v. fs. 15 del Expte. Nº 36.667/98),
del transcurso del proceso no surge que la SSSalud haya incorporado los periodos
de deuda generados con posterioridad a diciembre de 1998.
Por lo
expuesto, y a fin de evitar futuros planteos respecto a la limitación temporal
del reclamo, considero prudente que en forma inmediata los letrados apoderados
de la SSSalud pongan en conocimiento de la Sra. Jueza interviniente los nuevos
mensuales de deuda generados, y presenten la liquidación recientemente
realizada, para que ésta pueda evaluar su pertinencia al momento del dictado de
la sentencia.
En relación a
lo anterior, dejo constancia que en mi carácter de Fiscal Federal actuante ante
los Juzgados Federales de la Seguridad Social, voy a interponer en el marco del
Expediente Nº 36.667/1998 en trámite por ante el Juzgado Nro. 5 del Fuero, un
dictamen de oficio solicitando que, en virtud de la afectación que la cuestión
puede generar sobre el FSR y los beneficiarios del subsistema de salud, y
priorizando el derecho a la tutela judicial efectiva, se resuelva el reclamo
con la mayor celeridad posible.
En otro
sentido, estimo que las áreas pertinentes de la Sssalud deberán evaluar las
sanciones que le corresponden a la OSDE por su actitud omisiva (art. 43 ley 23.661), e iniciar los sumarios
administrativos correspondientes a aquellos funcionarios que han tenido algún
tipo de injerencia en los acontecimientos descriptos.
Asimismo, y
teniendo en cuenta que quienes están actualmente a cargo del Consejo Directivo
de la OSDE podrían revestir responsabilidad penal por los hechos descriptos,
considero que la Sssalud debe evaluar la pertinencia de nombrar -conforme sus
facultades- un Administrador Provisorio hasta tanto se normalice la deuda que
posee la entidad con el FSR.
Cabe advertir
que todas las decisiones que pudiera tomar la Sssalud deberán respetar el
debido proceso adjetivo, procurándose la participación y un efectivo ejercicio
del derecho de defensa por parte de todos los actores involucrados.
Por último, considero indispensable que la SSsalud
extienda y aplique sus potestades de recaudación, control, fiscalización,
ejecución y sanción sobre todos de los Agentes del Seguro Nacional Salud que
mantengan deudas con el FSR (Ley 23.661).
En función de
las consideraciones descriptas en el presente acápite, se detallarán a
continuación las facultades y obligaciones que revisten las distintas áreas de
la Sssalud para cumplir con los lineamientos propuestos:
El Decreto 405/98
por el cual se aprueba la estructura orgánico-funcional de la SSSalud, como entidad autárquica, ente de supervisión,
fiscalización y control de los agentes que integran el Sistema del Seguro de
Salud, dispone que entre las acciones a ejecutar por la Gerencia de Control se
encuentra la de “Controlar el ingreso de los recursos financieros al sistema y
el cumplimiento de las obligaciones respecto de la Superintendencia”.
En el mismo sentido, el
citado decreto dispone que entre las obligaciones que le corresponden a la
Subgerencia de Control Económico – Financiero de la entidad, se encuentra la de
“Iniciar los procedimientos de sanciones que correspondieren por los
incumplimientos que hubieren sido detectados como consecuencia de las acciones
de control de su competencia, en función de la decisión de las autoridades
superiores correspondientes”; mientras que entre las correspondientes a la
Subgerencia de Administración está la de “Realizar las gestiones de cobro de
las acreencias de la Superintendencia”.
Por ende, la SSSalud tiene
la obligación por imperio legal de emitir en forma inmediata los certificados
de deuda correspondientes a las sumas determinadas, dando fin a su inactividad
de tantos años, y abocar todos sus recursos a perseguir el pago no sólo de las
deudas que mantiene OSDE, sino también todos y cada uno de los obligados a
aportar al FSR.
La normativa es clara, el
Decreto 405/1998 al que ya he hecho referencia, dispone que entre las funciones
de la Superintendencia de Servicios de Salud se encuentran las de “Supervisar
el cumplimiento de las obligaciones de los ingresos de recursos al Fondo
Solidario de Redistribución” y la de “Emitir los certificados de deuda por los
aportes, contribuciones, recargos, por multas establecidas adeudadas al Fondo
Solidario de Redistribución y por las multas establecidas a los Agentes de
Salud”.
Esta obligación que pesa
sobre las autoridades de la SSSalud es consecuencia directa de las tareas
sustantivas de este organismo, al que le corresponde la fiscalización de los
Programas de Salud de los Agentes del Seguro, la correcta aplicación de los
recursos y, a través del FSR, recaudar un porcentaje de los recursos brutos de
las Obras social y aplicarlos a compensar las Obras Sociales de menores
recursos para que puedan acceder a Programas Médicos igualitarios,
redistribuyendo entre estas el 70 % del fondo y destinando a otros Programas de
las Obras Sociales el resto del mismo.
Tal como se señala en los
considerandos del Decreto 1615/96, el correcto desenvolvimiento del Sistema
nacional de Salud exige una supervisión eficiente y racionalizarla, con una
clara identificación de sus objetivos, funciones y responsabilidades, en un
proceso de desregulación progresivo. Por lo tanto, se mantuvieron las
competencias del control de gestión previstas por las Leyes 23.660 y 23.661,
que debían ser ejecutadas por la SSSalud, la que asumió las competencias,
objetivos, funciones, facultades, derechos y obligaciones de las entidades
anteriores con el objetivo de supervisar, fiscalizar y controlar a los agentes
que integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud (conf. Decreto 405/98).
La aplicación razonada del
derecho vigente permite afirmar que una de las obligaciones primordiales de las
autoridades de la Superintendencia de Servicios de Salud es proteger la
sustentabilidad del Fondo Solidario de Redistribución.
Ello sólo puede lograrse
procurando el pago de todos los fondos que cada uno de los obligados debe
ingresar al mismo, asegurando siempre el derecho de defensa y el debido
proceso.
Este Fondo, cuyo carácter social
dentro del patrimonio estatal ha sido largamente explicado, se encuentra por
mandato legal bajo la expresa tutela de la SSSalud.
Sentado lo anterior cabe reiterar que la recaudación y fiscalización de
los recursos del FSR implica no sólo recolectar los aportes que los distintos
agentes deben realizar al Fondo, sino también controlar que dicha recolección
se realice adecuadamente. Esta actividad de policía constituye una de las
funciones fundamentales de la SSSalud y es de carácter irrenunciable.
La Jurisprudencia de la CSJN ha sido contundente respecto a la
legitimación de la SSSalud para reclamar los aportes debidos al Fondo Solidario
de Redistribución en tanto señaló que: “a la luz de la finalidad y espíritu que
inspiraron el dictado de las normas que determinaron la competencia y
funcionamiento de la Superintendencia de Servicios de Salud (arts. 22 de la ley
23.661 y 1° y 4° del decreto 1615/96), la decisión de negarle en el caso
legitimación activa no se presenta como una razonable interpretación del
derecho vigente en la materia, si se tiene en cuenta que entre las facultades
que expresamente fueron atribuidas a la DGI por el decreto 507/93 y
posteriormente a la AFIP por el decreto 1156/96, no se encuentra incluida
aquella vinculada con el aporte cuyo cobro se persigue, que no puede calcularse
sobre la nómina salarial, y que originariamente se encontraba en cabeza de su
antecesora (CSJN, Superintendencia de Servicios de Salud c/Obra Social de
Directivos de Empresarios Pequeños y Medianos, 13 de Mayo del 2008 –cita Fallos
Corte: 331:1255 ).
En cuanto a la cuestión de
fondo analizada en el presente dictamen, es pertinente señalar lo resuelto por
la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social en el marco del
Expediente Nro. 26659/1998, caratulado: “Superintendencia de Servicios de Salud
c/Obra Social Personal de Dirección de la Industria Cervecera y Maltera s/cobro
de aportes y contribuciones” (Sent. Def. 137752), al afirmar que: “la obra
social es demandada y legitimada pasiva para responder con su patrimonio por el
incumplimiento de la obligación de hacer que le impone el régimen jurídico al
que sometió voluntariamente y mediante el cual se crea el Sistema Nacional del
Seguro de Salud. El sistema le asigna la obligación de vigilancia de las sumas
a integrar al Fondo de Redistribución y ella lo aceptó, sin que obren en autos
constancias que demuestren que haya planteado la inconstitucionalidad de éste,
ni tampoco que hubiere objetado los deberes de pago que le imponía el sistema.
En consecuencia, no otra alternativa cabe que hacer lugar al progreso de la
acción, pues al sustraerse la obra social al deber jurídico impuesto por la
ley, no contribuyó al objetivo fundamental del de proveer el otorgamiento de
prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la
promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan
al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la
obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de
discriminación en base a un criterio de justicia distributiva (Del voto del Dr.
Fernández al que adhiere el Dr. Herrero).
En la realización de estas
medidas urgentes, la SSSalud deberá adecuarse en general al Derecho público, y
en particular a la Ley de Procedimiento Administrativo (N° 19.549), y su
Decreto reglamentario (N° 1759/72). Ésta funciona como una piedra angular, de
referencia obligada, sobre la cual los entes gubernamentales edifican el amplio
plexo normativo infra-legal: decretos de diversa índole, decisiones
administrativas, resoluciones y disposiciones.
Tomás Hutchinson
explica que “…el procedimiento administrativo, aunque también es un iter, no
pretende asegurar la objetividad, neutralidad e independencia de la decisión,
sino asegurar la realización de un fin público por la misma Administración con
arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia y dentro del respeto debido
a los derechos de los particulares” (Hutchinson, T; Ley nacional de
procedimientos administrativos. Comentada, anotada y concordada con las normas
provinciales; Buenos Aires, Editorial Astrea, 1985, Tomo I, pág. 1).
Es posible
deducir, a partir del articulado que la Ley N° 19.549 ofrece, toda una teoría
del acto administrativo, y allí radica, en gran medida, su contribución a la
legitimidad de las labores estatales. Ya desde el artículo 1° se explicita:
“Las normas del procedimiento que se aplicará ante la Administración Pública
Nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos, se
ajustarán a las propias de las presente ley y a los siguientes requisitos:
(...) f) derecho de los interesados al debido proceso adjetivo”. En este
sentido, la Ley N° 19.549 ha cristalizado un fuerte régimen de garantías, y
sólo si todas son cumplidas podrá decirse propiamente que el proceso fue
ajustado a derecho.
Hutchinson afirma
que: “Como principio derivado de la garantía constitucional de la defensa en
juicio, la ley establece el derecho al debido proceso adjetivo. Este principio
que fue preconizado por la doctrina, había tenido recepción jurisprudencial,
pudiendo decirse que tiende, no sólo a la defensa del interés privado del
particular, sino que también obra como garantía del interés público, al paso
que en el procedimiento también se persigue indirectamente la satisfacción de
éste último” (Hutchinson, T; Ley nacional de procedimiento administrativo.
Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales; Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1985, Tomo I, pág. 30).
El
debido proceso adjetivo implica que el particular tendrá asegurado su derecho a
ser oído, a ofrecer y producir pruebas, y a una decisión fundada. Una eventual
resolución revocatoria, que declare la nulidad de los actos írritos en
cuestión, deberá necesariamente observar los requisitos sustanciales y procesales
mencionados, para así dar adecuado cumplimiento al principio de defensa y al régimen
de garantías.
La
SSsalud tiene que actuar conforme lo dispone la legislación vigente y procurar
el pago de las sumas debidas, utilizando para ello todas las facultades y
herramientas a su alcance, con el objetivo de proteger el debido funcionamiento
del sistema de salud.
La omisión de
realización de estas medidas, con la consecuente falta de cobro de estos fondos
tan necesarios para el sostenimiento del sistema de salud, genera un perjuicio
invalorable al patrimonio del Estado que se traduce en una afectación para el
resto de los agentes del seguro de salud y, primordialmente, para aquellos
sectores más vulnerables necesitados de cobertura (principal objetivo del FSR).
En tal sentido
cabe aclarar que la Superintendencia de
Servicios de Salud, en su carácter de ente descentralizado de la Administración
Pública Nacional encargado de la protección del sistema de salud, debe también
resguardar la prosecución de la actividad de los agentes del seguro de salud, a
fin de que estos puedan garantizar la continuidad de la cobertura médica a
todos sus beneficiarios.
Por ello, una vez
determinado el quantum de la deuda que cada agente del sistema posea con el
FSR, se debería analizar la factibilidad de un plan de pagos que asegure la
obtención efectiva de los fondos y, a su vez, el acceso de los beneficiarios a
los servicios de salud que preste la obra social en cuestión.
No
debe olvidarse que, entre otras cuestiones, los recursos del FSR se utilizan
para brindar asistencia médica a los sectores de menores recursos, personas con
discapacidad y a quienes requieran de tratamientos de alta complejidad (art. 22
inc. b) y c) ley 23.661); siendo estos sectores vulnerables lo más perjudicados
por las conductas delictuales que desfinancian el Fondo.
En tal sentido,
cabe recordar que el Sistema Nacional del Seguro de Salud se creó con el
objetivo fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de
calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo
y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación en base a un
criterio de justicia distributiva.
Para que tan
loable objetivo pueda realizarse, es fundamental que el organismo de contralor
cumpla con su función de fiscalizar el pago de los fondos que componen la
financiación del sistema, entre los cuales ocupa un papel fundamental el Fondo
Solidario de Redistribución.
Por último señalo
que el presente dictamen fue emitido en función de la especialidad que guarda
esta Fiscalía y reviste carácter de opinión consultiva no vinculante.
Ha sido todo cuanto esta Unidad Fiscal, en el ámbito
administrativo, tiene para dictaminar.
Líbrese oficio dirigido al titular de la
Superintendencia de Servicios de Salud para ponerlo en conocimiento de lo
dictaminado en el marco de este Legajo N° 63.
UFISeS – Buenos Aires, 1 de febrero de 2017.
Ante mí:
En la misma fecha se libró el oficio indicado. Conste.
[1]
Gnecco Lorenzo; “¿Tiene la Superintendencia de Servicios de Salud, facultades
para ejercer la fiscalización y la recaudación del aporte con destino al Fondo
Solidario de Redistribución?”, Publicado en DT1999-B, Cita online:
AR/DOC/70/2004
[2] Ob.
cit.
[3]
Giuliani Fonrouge, Ediciones Molachino, Rosario, 1971, pag. 692.
[4] Pirolo,
Miguel Ángel - Zuretti, Mario E. (h.), “Fundamentos de la seguridad social”,
Publicado en LA LEY1981-A, 901, Cita Online: AR/DOC/15837/2001
